¿Es posible poner un avalista en un contrato de arrendamiento? ¿Se debe poner siempre y a toda costa? ¿Exactamente de qué responde? ¿Cómo se le puede reclamar? En esta entrada te explico todas estas cuestiones.
Avalista en un contrato de alquiler.
La primera preguntar que se hace mucha gente es si es legal incluir a un fiador o avalista en un contrato de arrendamiento. Pues no solo es legal, sino que es una práctica muy habitual.
Partimos de una base. Uno de los grandes miedos de los propietarios del inmueble es la posible insolvencia del inquilino. Es decir, si el día de mañana hubiera problemas (rentas impagadas o daños en la vivienda) el casero se queda con un palmo de narices cuando, al reclamar, descubre que el arrendatario no tiene un duro, por lo que (al propietario), en principio, le va a tocar “comerse” la deuda con patatas. Como abogado especialista en alquileres os puedo decir que esto ocurre mucho.
Así que es lógico que se busquen soluciones alternativas que eliminen este riesgo. Y la más lógica es incluir a un avalista en el contrato de arrendamiento. Se trata de colocar a una persona o varias que, en caso de que el arrendatario no cumpla con sus obligaciones, pague (nunca mejor dicho) los pagos rotos.
Y si lo piensas, la explicación es sencilla: los inquilinos suelen ser personas que, en ocasiones (y con la inseguridad laboral que tenemos en este país) no pueden asegurar su estabilidad económica. Sin embargo, el avalista suele ser una persona asentada (piensa que muchas veces los fiadores son los padres), es decir, gente que se sabe que tiene dinero para responder de las posibles deudas que pudieran surgir. Por eso se busca se presencia. Para que arreglen el entuerto.
Eso sí, la inclusión de un avalista no es obligatoria por ley, por eso, se trata de una cuestión que entra dentro del margen de la negociación que tienen los contratos de arrendamientos. Es decir, el propietario tiene que plantearse si le merece la pena exigir la presencia de un fiador aun a riesgo de perder a un posible inquilino. Y el arrendatario tiene que pensarse si le trae a cuenta pedirle a alguien que le avale para no quedarse sin vivienda. Es el tira y afloja de los alquileres.
¿De qué responde el avalista?
El avalista responde de cualquier incumplimiento por parte del arrendatario en relación al contrato de alquiler. Esto, en la práctica, se suele traducir en el hecho de que se le pueden reclamar las rentas impagadas así como los desperfectos en la vivienda.
Pero ojito que no todo el monte es orégano, y pedirle cuentas al fiador no tiene porque resultar tan sencillo. Depende mucho de lo que se haya recogido en el contrato de arrendamiento. Me explico.
-Derechos del avalista.
Hablamos de los “beneficios de orden, excusión y división”. Voy a explicarte que significan estos palabrejos. Tan sencillo como que son derechos que, a priori, tiene el fiador y que puede oponer al casero para evitar pagar (o pagar menos) cuando este le reclama.
+Beneficio de orden: Imagina que un inquilino debe 5.000 €, y el casero decide reclamarle directamente al avalista, incluso antes que al arrendatario. Pues el fiador puede oponerse diciendo que, al menos en ese momento, no tiene que pagar un duro porque primero tiene que exigirle la deuda al arrendatario, y será entonces, “ya si eso” cuando pueda dirigirse frente al avalista.
+Beneficio de excusión: comentaba en el punto anterior que se tiene que guardar un orden en la reclamación, dirigiéndose primero frente al inquilino, y luego “ya si eso” frente al avalista. Y ese “ya si eso” es a lo que se refiere este segundo beneficio. Porque no es suficiente con guardar una concreta prelación en la reclamación. Es que además, para poder embargar bienes del avalista, primero hay que haber tratado de ejecutar todos los bienes del arrendatario. Y será cuando se concluya que, en relación al inquilino no hay dónde rascar (se hayan agotado todos sus bienes), cuando se le pueda pedir cuentas al patrimonio del fiador. En eso consiste este segundo beneficio (el de excusión), y como puedes imaginar suele ir de la mano con el de orden.
+Beneficio de división: sigamos con el ejemplo que comentaba antes, esto es, que el inquilino adeuda 5.000 €, pero ahora, en vez de un avalista, hay dos. Y en estas que el casero, a sabiendas de que uno de los avalistas no tiene ni donde caerse muerto, le reclama los 5.000 € enteritos al otro. Pues el avalista en cuestión (al que le han reclamado) puede oponerse diciendo que si hay varios fiadores la deuda tiene que dividirse en partes iguales. O lo que es lo mismo, en este ejemplo supondría que solo tendría que pagar 2.500 €
Pues estos son los derechos que podría tener el avalista frente al fiador. Y digo “podría” porque estos derechos (beneficios) son renunciables. De hecho es una práctica habitual y perfectamente legal. Por lo que si en el contrato de arrendamiento se ha indicado que el fiador es solidario y renuncia al beneficio de orden, exclusión y división, el casero podrá reclamarle directamente al fiador la totalidad de lo adeudado sin que haya peros que valgan.
Llevo muchos años dedicándome a los alquileres y nunca he visto un avalista que no renuncie a estos beneficios, y en realidad tiene una explicación sencilla. Lo que se suele negociar a la hora de firmar un alquiler es si se exige avalista o no. Algunos propietarios se plantan en que si no hay fiador no alquilan. Y algunos inquilinos se enrocan en que si hay que meter a un fiador se buscan otra vivienda. Esa suele ser la negociación. Pero si finalmente casero y arrendatario acuerdan incluir al avalista, este suele entrar con todas las consecuencias, lo cual supone que renuncia a esos beneficios.
-Avalista y la prórroga del contrato.
Comenzaba este apartado preguntando “de qué responde un avalista”. Pero podemos cambiar un poco esa pregunta, en concreto el “qué”, por el “cuándo”. Porque otra cuestión que hay que tener en cuenta es durante cuanto tiempo el avalista responde por el inquilino: ¿es solo en el tiempo de alquiler inicialmente pactado o durante cualquiera de las prórrogas del contrato?
Partimos de la base de que los contratos de arrendamiento suelen firmarse por un año, prorrogable anualmente a voluntad del arrendatario hasta un máximo de 5 años. Es lo que se llama la prórroga forzosa (legal). A partir de entonces, (esto es, los pasados los primeros 5 años) comienza la prórroga voluntaria (tácita reconducción).
Pues la mayoría de los Tribunales consideran que, conforme al art 1851 CC, si no se especifica nada en el contrato, la responsabilidad del avalista alcanza solo al periodo de la prórroga forzosa y no de la voluntaria. O lo que es lo mismo, que a partir de los 5 primeros años el fiador ya no responderá de las deudas que se generen (ojo, de las anteriores sí que seguirá siendo responsable)
Por eso, lo ideal (para el propietario, claro) es concretar en el contrato que la responsabilidad del fiador alcanzará tanto las prórrogas forzosas como las voluntarias.
Reclamación previa al avalista.
Un último detalle: si se pretende demandar al fiador, es requisito indispensable haberle reclamado extrajudicialmente con carácter previo (art 437.4 LEC)
O dicho en cristiano, no se puede demandar directamente al avalista para reclamarle la deuda, primero hay que mandarle un burofax, y solo si no responde o echa balones fuera, es cuando se le puede reclamar a través de los Tribunales.
Este requisito tiene toda la lógica del mundo, pues muchos avalistas no tienen ni idea de que el inquilino la está liando parda, y básicamente se trata de avisarle y darle la posibilidad de resolver la cuestión amistosamente sin necesidad de meterlo en los Juzgados.
De hecho, en relación a lo que acabo de contar, un caso muy típico es cuando en una pareja, uno de ellos avala el alquiler de la otra parte y más tarde esa relación se rompe. En esta entrada cuento un par de anécdotas al respecto.
Cláusula de fiador en el contrato de arrendamiento.
El cumplimiento por el arrendatario de todas y cada una de las obligaciones contenidas en este contrato es garantizado en la condición de fiador/avalista por Don/Doña …………………………………., con DNI …………….. y Don /Doña ………………………………., con DNI …………….., con domicilio en ……………., calle …………………….. El fiador/es expresamente renuncia al beneficio de división que les concede el artículo 1837 del Código Civil, reconociendo el carácter solidario entre ambos. Igualmente se renuncia a los beneficios de orden y excusión de bienes. Por último, se declara que la responsabilidad del avalista se extiende a toda deuda/obligación incumplida del arrendatario generada durante la duración inicialmente establecida en el contrato de alquiler, así como cualquiera de las prórrogas legales y voluntarias (aún cuando no le fueran notificadas al fiador)
Conclusiones.
1.- El avalista es la persona encargada de responder de todas las deudas e incumplimientos contractuales del inquilino.
2.-Aunque el fiador puede tener una serie de derechos, generalmente se renuncian a ellos, por lo que el casero podrá dirigirse directamente frente al fiador para exigirle responsabilidad.
3.-Eso sí, antes de demandarle, tendrá que reclamarle extrajudicialmente a través de (aconsejablemente) un burofax.
Como propietarios, es muy recomendable exigir la presencia de un fiador. Como inquilinos, hay que ser muy cautos, porque el avalista tendrá que responder de todo lo que hagamos (por desgracia, veo a muchos padres pagando los platos rotos de sus hijos). Y como posibles avalistas, piénsatelo dos veces antes de aceptar el cargo, que el día de mañana quizás te toque dar la cara sin peros que valgan.
Si tienes cualquier duda, consúltame. Estaré encantado de ayudarte.
Pablo Romero, abogado especialista en arrendamientos en Granada.
Abogado en Granada.
SAP Álava 290/2017, 12 de Junio de 2017
Al ser la fianza solidaria se renuncia al beneficio de “orden”, es decir, a la subsidiariedad prevista en el art.1.822 CC, cuyo primer párrafo dispone que ” por la fianza se obliga uno a cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste “, operando las previsiones de la solidaridad que menciona el párrafo siguiente, que remiten a la disciplina de las obligaciones solidarias y mancomunadas de los art. 1.137 y ss CC .
Tribunal Supremo (Sala 1ª), sentencia 27.01.2020:
«Dentro de ese esquema la subsidiariedad mencionada es elemento típico de la fianza, en el sentido de que el fiador, en principio, solo debe cumplir su obligación en caso de que el deudor incumpla la suya.
Al servicio de dicha subsidiariedad está el denominado beneficio de excusión y orden, en virtud del cual el acreedor no puede compeler al fiador al pago «sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor» (art. 1830 C. Civil).
Pero siendo de esencia en la fianza dicha subsidiariedad (como resulta con claridad del propio art. 1820 C. Civil, pues el fiador se obliga «a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo este»), de forma que el incumplimiento del deudor es presupuesto necesario para el ejercicio del derecho de reclamación del acreedor frente al fiador, por el contrario el citado beneficio de excusión es renunciable por el fiador. Así lo prevé expresamente el art. 1831 C. Civil cuando establece que «La excusión no tiene lugar: 1.º Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella […]».
Por otra parte, la fianza, puede pactarse con el carácter de solidaria, no sólo en cuanto a las obligaciones de los cofiadores entre sí, sino también respecto de la obligación del deudor principal. En este último caso, esto es, si el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, el párrafo segundo del art. 1822 CC establece que se observarán las reglas propias de las obligaciones solidarias, las cuales resultan incompatibles con el mismo derecho o beneficio de excusión, pues en virtud de la citada remisión resulta aplicable el artículo 1.144 que dispone:
«El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo».
Por tanto, el beneficio de excusión es propio únicamente de las fianzas simples, NO DE LA SOLIDARIAS (y únicamente para el caso de que no haya sido objeto de renuncia). Así resulta explícitamente previsto por el art. 1831.2.º Código Civil conforme al cual tampoco tiene lugar la excusión , incluso en ausencia de renuncia de este beneficio , «Cuando [el fiador] se haya obligado solidariamente con el deudor» (art. 1831.2.º C. Civil).
SAP Barcelona 583/2020, 4 de Septiembre de 2020
Por lo que procede estimar la pretensión actora y condenar al arrendatario y al fiador al pago de la cantidad de 4.104,52 euros, más intereses legales, resultado de detraer el importe de la fianza a la cantidad total reclamada en concepto de reparación de los desperfectos
Fuentes de “avalista en el contrato de alquiler”: foto de entrada, foto 1, foto 2, foto de pie.
