Diferencia entre custodia exclusiva y compartida. ¿Cuál es el régimen normal?

¿Cuál es la diferencia entre custodia exclusiva y compartida? ¿Cuál es el régimen normal? En esta entrada lo explico todo.

Custodia exclusiva y compartida.

Cuando una pareja decide divorciarse el primer caballo de batalla es determinar quién se queda con los peques ¿Custodia exclusiva o compartida?

Por eso, lo primero que hay que hacer es analizar lo que significa cada tipo de custodia.

La custodia exclusiva o monoparental implica que los peques se quedan al cuidado de un solo progenitor (generalmente la madre). Es decir, en el día a día, el cuidado será del progenitor que tiene la custodia, y, por tanto, vive con los peques.

Eso sí, una custodia exclusiva en modo alguno supone que el otro progenitor (el no custodio) no pueda ver a sus hijos. Nada más lejos de la realidad. Claro que podrá estar con ellos, pero de modo excepcional en comparación a la convivencia diaria del progenitor custodio.

A esto es a lo que se llama el régimen de visitas del progenitor no custodio, que suele consistir en fines de semanas alternos y una tarde inter semanal. Las vacaciones (Navidad, Semana Santa, verano) generalmente por mitad.

Por último, recuerda que una custodia exclusiva no supone privar al otro cónyuge de la patria potestad de sus hijos.

Por su parte, la custodia compartida implica que los peques pasan el mismo tiempo con la mami que con el papi, normalmente por semanas o quincenas alternas. Por tanto, están al cuidado de ambos progenitores, pero por turnos.

Ahora bien, cada caso es un mundo y hay muchas variantes de custodia exclusiva y compartida. De hecho, hay custodias exclusivas con un régimen tan flexible (visitas muy amplias del otro progenitor) que en realidad son casi custodias compartidas. Y viceversa, hay custodias compartidas que parecen más bien custodias exclusivas encubiertas.

Elegir el tipo de custodia va a determinar qué progenitor se queda con los peques. Pero que sea un sistema u otro tiene una importancia capital en otros muchos aspectos, como la pensión de alimentos o la atribución del uso de la vivienda familiar.

En breve haré otras entradas dónde daré más detalles, analizando más a fondo, cada uno de estos dos sistemas.

Cuál es el régimen normal.

Hace 30 años la custodia compartida sencillamente era una utopía. Social y culturalmente veníamos de dónde veníamos: tan simple como no se entendía que un padre fuera quien cuidara de los peques, socialmente «por norma» eso era una obligación materna. Toma castaña.

Pero la sociedad, aunque lentamente, va evolucionando, y muchos patrones de una España de blanco y negro se van quedando atrás. Poco a poco, los Jueces empezaron a dar por bueno que lo más beneficioso para un menor es pasar tanto tiempo con su madre que con su padre.

Porque esa es la cuestión: el principal elemento a tener en cuenta a la hora de determinar si procede una custodia exclusiva o compartida es el interés del menor, y hoy en día se entiende que el régimen normal (es decir, el más beneficioso para los hijos) es la custodia compartida.

STS de 29 de abril de 2013

» Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».

Pero mucho ojo. Que se entienda que es el régimen normal no significa que se tenga que dar siempre. Ya que tienen que concurrir una serie de requisitos para que se conceda la custodia compartida. Y por mucho que pueda ser el régimen normal, o un papi (o mami) pretenda dicha custodia, si a la hora de la verdad no tiene la capacidad de hacerse cargo de los peques (porque por ejemplo, sale de trabajar todos los días a las 9 de la noche) pues no hay nada que hacer.

Es decir, los Jueces, a priori, parten de la base de que el régimen normal es el de la custodia compartida. Pero eso es solo la premisa, a partir de entonces analizarán todos los elementos y circunstancias concretas de los progenitores y los peques. Y finalmente, mediante una Sentencia debidamente argumentada y fundamentada (art 92 CC) se decantarán por una custodia u otra.

Por cierto, todo esto es para el caso de que el divorcio que se tramite sea contencioso (vamos, en los que no hay acuerdo, para más información pincha aquí) Pero también se puede acordar por ambos progenitores la custodia en relación con los peques a través del correspondiente procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo. Es cierto que el Ministerio Fiscal tendrá que dar el visto bueno a lo que hayan pactado los progenitores, pero, salvo casos excepcionales (tendría que ser una burrada muy gorda) lo que acuerden los papis (máxime si están asesorados por un abogado) va a ir a misa.

Por cierto, para que se conceda la custodia compartida se supone que se tiene que pedir por alguna de las partes (STS de 15 de junio de 2016) Aunque también hay alguna Sentencia que defiende que, siendo lo más beneficioso para el menor, se puede establecer aún sin que se haya pedido por ningún progenitor.

Conclusión.

1.-La custodia exclusiva implica que los peques se quedan al cuidado de uno de los progenitores. En estos casos, el otro progenitor tiene un régimen de visitas en relación a sus hijos.

2.-La custodia compartida supone que los peques pasan el mismo tiempo con un progenitor que con otro, alternándose por turnos.

3.-Hoy en día el régimen normal es la custodia compartida, aunque se tienen que dar una serie de requisitos mínimos, ya que, en caso contrario, se podría aplicar la custodia monoparental.

La custodia de tus hijos es clave en cualquier divorcio. Desde luego, te recomiendo que te asesores muy bien desde un primer momento. Son temas muy delicados que requieren la ayuda de un profesional con experiencia y empatía para entender tu situación. Son tus hijos, es tu familia. Si quieres que lleve tu caso, escríbeme.

Abogado especialista en Derecho de Familia.

Pablo Romero, autor de “la BIBLIOTECA de DERECHO DE FAMILIA”

Abogado en Granada.

STS 413/2017, 27 de Junio de 2017

Como recuerdan las sentencias 283/2016, de 3 de mayo y 296/2017, de 12 de mayo , entre otras: «La Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016  y 9 de marzo de 2016 , entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras):» (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.» (ii) Se evita el sentimiento de pérdida.» (iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.» (iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia».

SAP Pontevedra 526/2023, 3 de Noviembre de 2023

El Alto Tribunal advierte a los Tribunales, que cuando no se ha acreditado que la custodia compartida sea perjudicial para el menor, debe establecerse. Ya en la sentencia del TS número 52/2015, de 16 de febrero, y en la número 194/2016, de 29 de marzo, se ponen en cuestión decisiones tomadas en jurisprudencia menor que contravienen la doctrina del Tribunal: «La sentencia, ciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina de esta Sala y pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares». Además, se destaca la importancia de que las Audiencias respeten su doctrina en aras de la seguridad jurídica, por encontrarnos ante «un sistema necesitado de una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares».

Y en la SS 15/2020 de 16 de enero, el Tribunal reitera lo ya mencionado y af‌irma que en ausencia de causas fundamentadas procederá la aplicación de la custodia compartida: » No constan en el procedimiento causa que desaconseje el sistema de custodia compartida por lo que procede establecerlo . Se vulnera el artículo 92 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, pues el interés de las menores afectadas no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por el Tribunal Supremo para la correcta aplicación del principio de protección del interés del menor a la hora de justif‌icar el régimen de custodia monoparental adoptado, que en este caso no permitirá que sea efectivo el derecho que las hijas tienen a relacionarse con ambos progenitores».

En def‌initiva, si nos encontramos con un régimen de custodia tradicional no compartida el Alto Tribunal considera que el cambio de criterio social y legal es causa suf‌iciente para instar, a través del oportuno procedimiento judicial, el cambio de régimen de custodia, es más, si no concurre objeción seria para el menor, los tribunales deben establecerla.