¿Cuáles son los requisitos de la custodia compartida? ¿Y de la exclusiva? Elementos a tener en cuenta para determinar la custodia.
Requisitos de la custodia compartida y exclusiva. Elementos a tener en cuenta para determinar una u otra.
Cuando se produce el divorcio de un matrimonio con hijos hay que organizar quién se va a hacer cargo del cuidado de los peques. Y solo hay dos opciones, la custodia compartida y la exclusiva.
Hace 30 años, la custodia compartida era una utopía. Pero la sociedad va cambiando, y ahora, la custodia compartida se entiende que es el régimen normal.
Ahora bien, que la custodia compartida sea el régimen normal no significa que siempre se vaya a dar. Se tienen que cumplir una serie de requisitos mínimos. Es decir, se tienen que valorar un conjunto de circunstancias que permitirán decantar la balanza para un lado (custodia compartida) u otro (exclusiva)
Requisitos de la custodia compartida y exclusiva.
El artículo 92 del CC es el que regula la guarda y custodia en los supuestos de separación o divorcio. Por eso, en ese artículo ya se mencionan una serie de elementos a tener en cuenta.
Ahora bien, ha sido el Tribunal Supremo el que ha ido concretando los requisitos necesarios para pronunciarse a favor de una custodia exclusiva o compartida (STS 29 de abril de 2013)
-El más importante: el interés del menor. Hoy en día se entiende que lo más beneficioso para los peques es compartir tiempo tanto con su papi como con su mami. Es la regla general, pero no siempre es así, puede haber otros motivos que desaconsejen que un progenitor no tenga la custodia (por ejemplo, problemas de alcoholismo o drogadicción) Toca examinar caso por caso (SAP Madrid de 8 de abril de 2019)
A colación de este requisito, para aquellos casos que sea posible (mayores de 12 años o menores que tengan suficiente juicio) el peque tiene derecho a ser oído. Es lo que se llama la exploración del menor. Por tanto, su preferencia por estar con uno o con otro, también puede tener su importancia. Ojito que también se analizará por profesionales cualificados a cada progenitor, si verdaderamente reúnen las aptitudes mínimas para tener a su cargo a los peques, a través del informe psicosocial.
–La edad del menor. Aunque se trata de una norma no escrita (es decir, que no encontrarás un artículo que hable de este tema como tal) si los hijos tienen 3 años o menos va a ser más fácil que concedan la custodia exclusiva a la mami que si son más mayores. Este es un tema complicado, así que le dedicaré una entrada independiente.
–Disponibilidad del progenitor que quiere la custodia: es muy fácil decir que quieres la custodia compartida, pero lo primero que hay que demostrar es que, efectivamente, te puedes hacer cargo de los peques (vamos, que tienes las tardes más o menos libres). Y ojo, que valen ayudas puntuales de terceras personas, pero lo que no van a dar por bueno en un Juzgado es que sean los abuelos los que cuiden a los nietos mientras el papi o la mami termina de trabajar (SAP A Coruña de 7 Feb. 2019)
En cuanto a la disponibilidad, también es necesario resaltar la ubicación de los respectivos domicilios. Si un menor vive en Asturias, y tiene su entorno social allí establecido, ya se puede olvidar un progenitor de pedir una custodia compartida si él (o ella) vive en Madrid. O igualmente, si vive en la misma provincia, pero a una distancia tal (por ejemplo, del cole) que provocaría un gran sacrificio para los peques su rutina diaria.
Por último, en relación a este punto, también es necesario resaltar el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación a los hijos. Esto es, no es tanto tener disponibilidad (que también) como saber aprovecharla. Ser papi o mami no es solo un carnet, hay que ponerlo en práctica. Y, si por mucho tiempo que tengas para estar con tu hijo, te desenvuelves nada más que regular como padre o madre, por el propio interés del menor, los hijos se irán con tu ex pareja. En este aspecto son muy relevantes los informes psicosociales de las que hablamos antes.
–La práctica anterior de los progenitores. Muchas veces, antes de que haya ninguna resolución judicial, y en tanto en cuanto se van haciendo los trámites del divorcio, los papis ponen en práctica una custodia compartida. Pues carta en la mesa pesa y luego no vale arrepentirse por una rabieta. Es decir, si se puede justificar que durante “x” meses se ha llevado a cabo una distribución equitativa de la custodia sin que surgiera ningún tipo de problema, luego va a ser muy complicado darle la vuelta a la tortilla buscando una custodia exclusiva (salvo, claro está, que haya habido un cambio de circunstancias que lo aconseje)
–No separar a los hermanos. Se pretende que el menor crezca en el entorno más favorable, y un requisito a priori básico para ello es que pueda compartir su día a día con sus hermanos (o hermanastros). Por eso, la custodia compartida siempre tendrá que valorarse bajo la condición de si se separan a los hermanos o no.
-La buena o mala relación de los progenitores. Este punto es bastante peliagudo. Se supone que, cuanto mejor es la relación entre el papi y la mami, más fácil será poner en práctica la custodia compartida. Pero claro, esto puede llevar a alguna de las partes a torpedear la comunicación para evitar precisamente esa custodia compartida. Ya hay mucha Jurisprudencia que deja claro que, una mala relación, solo puede privar de la custodia compartida, si afecta directamente al menor (o lo que es lo mismo, si se queda en el ámbito de los papis y no salpica a los peques, no influye en la guarda y custodia)
-Que alguno de los progenitores estén incursos en un procedimiento penal por violencia doméstica o de género. No es necesario que haya una Sentencia condenatoria para que se pueda dejar sin efecto una custodia compartida. Aunque, en la práctica, la existencia de una denuncia, a veces no es suficiente, y si no hay suficientes indicios, es necesario esperar a que concluya el procedimiento.
-Y cualquier otra circunstancia que, en un momento dado, pueda considerarse relevante a la hora de determinar la custodia. Con esto lo que quiero decir es que esto no es una cuestión burocrática o administrativa de cumplimentar o no unos requisitos. Es algo mucho mayor, es decidir con quién van a vivir los peques para que tengan las mejores de las condiciones. Y cuando hablamos de su interés, no hay número cláuso que valga.
Para terminar, recordar que todos estos elementos se van a valorar siempre y cuando no haya habido un acuerdo entre las partes, ya que si los progenitores han dado por bueno una custodia exclusiva o compartida, salvo que supusiera una burrada por algún motivo (por ejemplo, que cada uno viva en una punta de España) el Ministerio Fiscal y el Juez/a lo van a dar por bueno.
Conclusión
1.-La custodia compartida es el régimen normal, pero se tienen que cumplir una serie de requisitos mínimos.
2.-El más importante es el interés del menor. Todo lo que se valora se hace siempre pensando en el beneficio de los peques.
3.-Se tendrá en cuenta la edad de los menores, el número de hijos, el no separar a los hermanos, así como su relación con sus papis.
4.-Igualmente se valora la relación de los progenitores, dónde residen, su disponibilidad, su dedicación a los hijos, así como que no estén incurso en ningún procedimiento penal de violencia doméstica o de género.
5.-Y, en general, se ponderará cualquier circunstancia que pueda ser relevante para el interés del menor y para determinar su custodia.
Desde luego, te recomiendo que te asesores muy bien desde un primer momento. Son temas muy delicados que requieren la ayuda de un profesional con experiencia y empatía para entender tu situación. Si quieres que lleve tu caso, escríbeme.
Abogado especialista en Derecho de Familia.
Pablo Romero, autor de “la BIBLIOTECA de DERECHO DE FAMILIA”
Abogado en Granada.
