Custodia de un recién nacido/lactante.

¿Cómo es la custodia de un recién nacido? ¿Quién se queda con el peque si es lactante? En esta entrada te lo explico todo.

Custodia de un recién nacido/lactante.

Te vas a divorciar y tenéis un hijo recién nacido, y surge la duda de si, el que sea tan pequeño, tiene alguna relevancia para determinar el tipo de custodia. Máxime cuando has escuchado que, hoy en día, lo normal es que haya una custodia compartida.

Pues ya te adelanto que, una de las excepciones a dicha custodia compartida, son los supuestos en los que el hijo es lactante. Para poder entenderlo bien, toca explicar de dónde viene todo.

Partimos de la base de que hace apenas 30 años la custodia compartida era una utopía. Ni existía ni se le esperaba. Por cuestiones sociales y propias de una España en blanco y negro, los hijos tenían que estar sí o sí con la madre.

Pero poco a poco la sociedad entendió que los peques podían estar tanto con la madre como con el padre. Empieza a aplicarse la custodia compartida. Sin embargo, el cambio no iba a ser tan sencillo. Todavía quedaban coletazos de ese pensamiento arcaico que defendía que los niños iban a estar mejor con la madre.

En concreto, cuando los hijos todavía eran pequeños. De hecho, hasta hace bien poco existía en los Tribunales una regla no escrita que decía que, un niño de 5 años o menos tenía que estar con su madre.

Analicemos esta idea para que quede claro lo que quiero decir:

–Nadie está poniendo en duda (o, al menos yo) que un recién nacido tiene un vínculo más especial con su madre que con su padre. Es pura naturaleza. Lo ha llevado durante 9 meses en su barriga. Hay una especial conexión.

-Ahora bien, aquí estoy hablando de otra cosa: de esa idea trasnochada de que la madre es la que tiene que criar a los hijos y el padre no. Como os decía, ese pensamiento se superó, pero puedes imaginarte que, viniendo de donde veniamos, no es de extrañar que, en los casos en los que los hijos eran aún pequeños (5 años o menos), ese pensamiento siguiera imponiéndose: los niños con su madre.

-Y he hablado de «regla no escrita» (y esto es clave para entenderlo todo) porque no hay ni un solo artículo en el Código Civil o en cualquier otra normativa que hable de la edad de los hijos para determinar la custodia (entiéndase, siempre por debajo de los 18 años, que el supuesto de la mayoría de edad sí que está contemplado)

Es decir, no hay ni un solo precepto que diga que un niño que no haya superado una determinada edad tendrá que estar con su madre. Ninguno.

Lo único que existe en estos casos es un principio básico. El mantra que se repite en todos los Juzgados y en el Derecho de Familia en general: el favor filii, o dicho en cristiano, el principio del interés del menor. Este principio lo que defiende es que siempre hay que optar por aquello que sea más beneficioso para los peques. Sin más ciencia. Punto pelota.

Es a los menores a los que hay proteger a toda costa, y por eso es necesario optar por aquellas decisiones que mejor les vengan, que más le ayuden en su infancia y adolescencia.

Pues, retomando lo que os decía antes, durante mucho tiempo se consideró una idea inamovible que, un niño menor de 5 años, tenía que estar con su madre.

Pero, insisto, la sociedad sigue evolucionando. Lo que antes se daba por sentado, ahora se cuestiona. Y recientemente se dieron cuenta que no tenía ningún sentido que un peque de, por ejemplo, 4 años, no pudiera compartir tiempo con su padre.

Sencillamente, no había nada que, a priori, lo impidiera o desaconsejara.

Y el caso es que, partiendo de todo esta evolución histórica social que te acabo de contar, se ha llegado al día de hoy, dónde la regla no escrita se encuentra en que los menores de 3 años deben de estar con la madre….y bajando.

De nuevo me explico:

-Se ha rebajado la idea de los 5 años a los 3. Ahora, para negar la custodia compartida, ya hablamos de un recién nacido o de muy corta edad. Por tanto, a poco que el peque empieza a ir al cole (casi siempre antes de primaria) se entiende que ya puede estar igualmente con su padre.

-Pero he dicho que bajando, porque sigue habiendo voces muy críticas con que un niño, por ejemplo, de dos años, no pueda estar igualmente en una custodia compartida. Los defensores de esta idea alegan que no hay ningún motivo que justifique la preferencia de la madre, salvo la lactancia materna del menor. Y se basan en que la Organización Mundial de la Salud establece el periodo mínimo de lactancia materna en unos 6 meses. O lo que es lo mismo, que, según esta forma de pensar, a partir de entonces cabría la posibilidad de la custodia compartida, porque ya no es estrictamente necesaria esa lactancia materna (o como dice la OMS, ya no es la alimentación exclusiva y cabe combinar la misma con otros alimentos –ver aquí-)

Y ese es el punto en el que nos encontramos ahora: Por debajo de 6 meses, seguro que se va a dar la custodia exclusiva de la madre (salvo excepciones muy raras). Hasta los 2 años, no es tan seguro, pero es bastante probable que se mantenga esa custodia exclusiva y de los 2 a 3 años se empieza a abrir el abanico de la custodia compartida, que a partir de los 3 años ya tiene mucho peso (aunque hay Tribunales que siguen sin verlo con buenos ojos por debajo de los 5/6 años)

Y como el derecho de familia es muy flexible (máxime cuando hablamos de una norma no escrita) y depende de cada caso, pues dentro de esa horquilla de los 3 primeros años, unos Jueces dirán una cosa y otros otra. De ahí la importancia de saber argumentar y defender cada caso concreto.

Evidentemente, me refiero a aquellos supuestos en los que los progenitores se pelean por la custodia. Porque si los dos están de acuerdo en la custodia compartida, seguramente se dé por buena, aunque se trate de un recién nacido.

Por último, para el caso de que se termine dando una custodia exclusiva de la madre, los Tribunales, a efectos de suavizar esta medida en relación al padre, suelen igualmente establecer un régimen de visitas muy amplio y progresivo. Me explico.

Un régimen de visitas amplio implica que el papi que no tiene la custodia, podrá visitar al peque muy a menudo (ya sean visitas intersamanales como los fines de semana)

Un régimen progresivo supone que, lo que empieza siendo una custodia exclusiva, con el paso del tiempo se va convirtiendo poco a poco en una custodia compartida. Por ejemplo, se puede decir que durante el primer año de vida del peque, el papi que no tiene la custodia solo pueda visitarlo, sin posibilidad de pasar noches con él. Una vez pasa ese año, comienza un periodo en el que se introduce una pernocta entre semana y los fines de semana (generalmente, el sistema 2/2/3). Y llegados a los (por ejemplo) tres años de edad, ya comienza un régimen de semanas alternas, o lo que es lo mismo, una custodia compartida en toda su dimensión.

Si te das cuenta, es una manera de conseguir que un peque de corta edad se vaya acostumbrando a los cambios de la custodia, haciéndolos de una manera gradual y progresiva. Esta suele ser la solución más común en los Tribunales cuando hablamos de la custodia de un recién nacido.

Una última aclaración: hablo de la custodia compartida, dando por hecho que se cumplen los requisitos necesarios para la misma. Si estos no se dan, da igual la edad del hijo, que la custodia será exclusiva.

Conclusiones.

-No hay ningún artículo que condicione la custodia de un menor de edad a los años que tenga este.

-Eso sí, es práctica habitual que la custodia de un recién nacido se le otorgue a la madre. Si tiene menos de 6 meses, seguro (salvo raras excepciones). Si tiene menos de dos años, muy muy probable.

-A partir de los 2 años se va abriendo el abanico de la custodia compartida, que a partir de los 3 años ya tiene mucho peso (aunque hay Tribunales que siguen sin verlo con buenos ojos por debajo de los 5/6 años)

Desde luego, te recomiendo que te asesores muy bien desde un primer momento. Son temas muy delicados que requieren la ayuda de un profesional con experiencia y empatía para entender tu situación. Estás peleando por tu familia. Y, como has visto, cada caso es un mundo. Si quieres que lleve tu caso, escríbeme.

Abogado especialista en Derecho de Familia.

Pablo Romero, autor de “la BIBLIOTECA de DERECHO DE FAMILIA”

Abogado en Granada.

 SAP Córdoba 311/2016, 8 de junio de 2016

“SEGUNDO

Planteada así la cuestión y centrándonos en la cuestión que principalmente constituye el objeto de debate, se ha de anticipar, una vez revisado el contenido de las actuaciones, que el recurso de apelación debe ser sustancialmente estimado.

En este sentido, se ha de comenzar señalando como inexcusable punto de partida, que la jurisprudencia del T.S. encarnada, entre otras varias, en SS de 19 de julio, 29 de noviembre y 17 de diciembre de 2013, 25 de abril de 2014 y 16 de febrero de 2015, ha venido ha indicar, que la finalidad de custodia compartida es «asegurar al adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor», de forma que tras considerar, que dicho régimen garantiza en igualdad de condiciones la posibilidad de ambos progenitores de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en el desarrollo y crecimiento de los hijos y de que ello» sin duda parece también lo mas beneficioso para ellos», y tras remarcar que el interés del menor «exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en el marco de la normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termina por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel», termina por concluir, que » la guarda y custodia compartida no se trata de un sistema excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse como normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».

Sobre dicha base jurisprudencial, cuyo corolario sería, que el régimen de custodia compartida debe ser la regla general a la hora de adoptar una decisión en materia de guarda y custodia de los hijos, no cabe duda de que la cuestión se traduce en analizar, si la sentencia apelada se sustenta en razones objetivamente suficientes y acreditadas para eludir dicha regla general y adoptar en favor de la madre la custodia monoparental que aquí se combate por el padre.

Ya hemos anticipado antes que la respuesta del Tribunal es favorable a la postura del apelante, y en este sentido procede precisar:

– No se cuestiona la idoneidad de ninguno de ambos progenitores para asumir la guarda y custodia del menor.

– Ambos progenitores residen en Córdoba y sus domicilios respectivos estan relativamente próximos.

– las situaciones de conflicto habidas entre los progenitores tras el dictado del auto de medidas provisionales han derivado de la mera interpretación del régimen de visitas establecido.

– No cabe duda, de que la edad del menor es un elemento a tener en cuenta a la hora de optar por el sistema de custodia compartida y de que dicha circunstancia puede ser subjetivamente valorada de forma diversa, pero lo cierto es que incluso estando en dicho periodo de lactancia materna, ha habido resoluciones, tales como la S.A.P. de 19 de junio de 2013, que han optado por el sistema de custodia compartida cuando dicha lactancia estaba inmediatamente próxima a su finalización.

En relación a esta cuestión, expresó este Tribunal en sentencia de 28 de abril de 2014, » que es criterio usual cuando se trata de menores de corta edad, que la guarda y custodia de los mismos se atribuya a la madre…, pero no es menos cierto que la corta edad de los hijos no es suficiente, per se, para efectuar la atribución de la guarda y custodia a la madre, pues siempre deben de valorarse otras circunstancias, y es el conjunto de todo ello lo que debe de alumbrar el criterio de atribución como forma de concretar en cada caso el principio rector antes referido».