El 27 de mayo de 2024 el Tribunal Supremo dictó una Sentencia que despejaba dudas sentando las bases de la obligatoriedad de la exploración del menor. ¿Es imprescindible oir al menor o se trata tan solo de una mera posibilidad? Vamos a ver que dijeron en el Supremo.
Punto de partida (supuesto de hecho)
Un matrimonio se encuentra divorciado y tiene un hijo en común. En su día, la custodia se estableció a favor de la madre (custodia exclusiva). Pero cuando el niño tiene ya 10 años el papi presenta una modificación de medidas solicitando la custodia compartida o, subsidiariamente, un aumento del régimen de visitas.
En Primera Instancia le dijeron al papi que nanai de la china y que se quedaban las cosas como estaban. Sin embargo, en apelación, la Audiencia tiró más por la vía de en medio y si bien no estableció la custodia compartida, sí que le ampliaban las visitas al papá.
Pero la mami no estaba dispuesta a aceptar barco como animal acuático y recurrió en casación. Y no por una simple rabieta, sino porque consideraba que el menor no tenía una buena relación con el papi, por lo que no era conveniente ampliar el régimen de visitas, y sin embargo, nadie le había preguntado su opinión.
Y esa es la cuestión que analiza el Tribunal Supremo en esta Sentencia. El supuesto de hecho es sencillo: siendo un menor que cuado comenzó el proceso tenía 10 años, y pese a que sí que se llegó a realizar un informe del equipo psico social, no se llevó cabo la exploración del menor.
Y de esta manera surgía la duda: ¿la exploración del menor es obligatoria? Y si lo fuera, si no se realizado ¿se puede decretar la nulidad de las actuaciones?
La obligatoriedad de la exploración del menor según la STS 731/2024.
El quid de la cuestión estaba en que el propio equipo psicosocial había concluido que el menor tenía madurez suficiente para pronunciarse sobre el tema y que, partiendo de dicha madurez, estaba claro prefería convivir con la madre a pasar tiempo con el padre.
Y pese a ello, el Tribunal no realizó la exploración del menor. Nadie le preguntó su opinión, pese a que lo que se estaba dilucidando era su bienestar. Vamos, como cuando se organiza una fiesta de despedida de un compañero de trabajo y nadie le pregunta si le viene bien el día elegido.
Y no solo eso, es que, para más inri, se terminó dando por bueno algo contrario a lo que el niño quería: pasar más tiempo con su padre (como si el compi de trabajo que se va es alérgico a la pasta y lo llevas a un italiano)
Y ahí es dónde surge la cuestión: ¿es obligatorio la exploración del menor? ¿se puede pasar por alto cuando ya existe un informe psicosocial?
Pues el Tribunal Supremo ha sido claro cristalino en este tema: la exploración del menor no se puede considerar como un derecho absoluto, como una obligatoriedad en todo tipo de casos, porque hay una variable que hay que tener en cuenta en cada caso concreto: la madurez del menor.
Como sabemos, a partir de los 12 años se presupone la madurez (como el valor en la mili) Pero antes depende de cada niño.
Por eso no se puede decir que la exploración del menor es obligatoria: porque si un peque tiene, por ejemplo, 10 años, en algunos casos sí que será imprescindible oírlo y en otros no será aconsejable porque no tiene todavía la capacidad para pronunciarse sobre el tema. Es decir, si el niño no es suficientemente maduro será peor el remedio que la enfermedad, pues se le pondrá en una tesitura que le podrá hacer daño.
Y, ojo piojo, insiste el Tribunal que, incluso en esos casos, tendrá que venir suficientemente justificada la negativa a la exploración del menor.
Ahora bien, dice el Tribunal Supremo que, en aquellos casos en los que conste probado que el menor tiene madurez suficiente (y, por tanto, como mínimo, siempre que tenga 12 años o más) la exploración del menor no es que sea una opción disponible que se pueda ejercitar o no a gusto del consumidor. Es que es obligatoria, hasta el punto de que el Tribunal tendrá que pedirla de oficio. Sin excusas ni medias tintas.
Eso sí, con una excepción: el menor siempre tiene derecho a negarse a declarar. Es decir, la exploración se tendrá que solicitar sí o sí, pero eso no quita que, en última instancia, y toda vez que se trata de un derecho del menor, este puede negarse a hablar con el Juez.
De hecho, en la Sentencia terminan declarando la nulidad de las actuaciones al no haber escuchado al menor sin justificación alguna.
La letra clara y el chocolate espeso que decía un profesor mío. Y así no hay dudas. El Tribunal Supremo poniendo orden, y, a mi entender, sentido común. Que si vas a organizarle la cena despedida a un compi, que menos que preguntarle qué día le viene bien.
Contenido de la STS.
Planteamiento del motivo. Decisión de la sala
Planteamiento. En el motivo se denuncia la “Infracción del artículo 477.1 en relación al artículo 218 de le Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre exhaustividad y congruencia en relación a la coherencia de las sentencias, por infracción de los artículo (sic) 24 en relación al artículo 9.3 de la Constitución en cuanto a la Tutela Judicial Efectiva por la indefensión que genera la sentencia hoy recurrida por la arbitrariedad de la misma”.La recurrente alega: (i) que la conclusión de la sentencia es absolutamente incongruente, ya que la Audiencia Provincial reconoce al menor madurez suficiente para expresar su voluntad sobre el desarrollo de la convivencia cotidiana, pero estima, en contra de su voluntad, aumentar el régimen de visitas a favor del padre; (ii) que el menor debe ser oído y tenido en cuenta a la hora de establecer cualquier medida que le afecte y que su interés debe prevalecer frente a cualquier derecho, interés o expectativa de otras personas; (iii) que la sentencia no solo es incongruente, sino dañina para la integridad psicológica del menor al ampliar el régimen de visitas a todos los jueves con pernocta en contra de su voluntad y de la recomendación reflejada en el informe psicosocial; (iv) que las visitas deben quedarse tal y como en su día las acordó el Juzgado de Primera Instancia con base en el acuerdo de los progenitores, no pudiendo ir el padre del menor contra sus propios actos; y (v) que no existiendo modificación de las circunstancias consideradas por la sentencia de divorcio no se puede pretender una modificación “per se” ni acordarla de manera arbitraria.
Decisión de la sala. El art. 92 CC dice, en su núm. 2, que:”El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos […]”.Y añade en su núm. 6 que:”En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor […]”.El art. 9 LOPJM dispone que:”1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.”En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.”2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.”Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación.”No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.”3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración.”.Y el art. 770.4 LEC dice que:”Si el procedimiento fuere contencioso y se estimare necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o de los propios hijos, podrán ser oídos cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad”.El Tribunal Constitucional ha declarado en la sentencia 53/2024, de 8 de abril, con cita de la 5/2023 y la 141/2000, que:”[e]l derecho del menor a ser oído y escuchado forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos […] existiendo una estrecha vinculación entre el derecho indisponible del menor a ser oído y escuchado, que forma parte del contenido de su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), y el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa de las partes ( art. 24.1 y 2 CE).”.Y nosotros en la sentencia 984/2023, de 20 de junio, hemos dicho:”Esta sala se ha ocupado, igualmente, de la importancia y trascendencia que encierra tal derecho, siendo manifestación, al respecto, la contenida en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre; 157/2017, de 7 de marzo; 578/2017, de 25 de octubre; 18/2018, de 15 de enero; 648/2020, de 30 de noviembre; 548/2021, de 19 de julio, y 577/2021, de 27 de julio, entre otras, de las que cabe extraer, en lo que ahora nos interesa, a modo de líneas directrices, las dos siguientes premisas:”(i) la audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal;”(ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audiencia o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada.“No es de extrañar, entonces, que en sentencias tales como las 548/2021, de 19 de julio, 577/2021, de 27 de julio y 308/2022, de 19 de abril, se decretase la nulidad de actuaciones para dar audiencia a los menores sobre las medidas que les afectaban personalmente”.En el presente caso no se ha oído de forma directa e inmediata al menor (que tenía más de diez años cuando se dictó la sentencia de primera instancia y más de doce cuando se pronunció la de apelación) ni se ha resuelto de forma motivada sobre dicha falta de audiencia. Nada han hecho ni dicho al respecto el órgano de primera instancia y el tribunal de apelación. Y esta doble omisión no es correcta, ya que no se ajusta a la normativa legal y a la doctrina jurisprudencial recién citada y de aplicación.Por lo tanto, procede estimar el recurso de casación y anular la sentencia recurrida con retroacción de las actuaciones al momento anterior al de su dictado para que, antes de resolver sobre la modificación de medidas, el tribunal de segunda instancia haga efectivo el derecho del menor a ser oído sobre la custodia compartida y la ampliación del régimen de visitas con la posibilidad de poder conocer de forma directa e inmediata sus opiniones y deseos al respecto.La solicitud del fiscal, que también propugna la estimación del recurso de casación, pero instando, con prioridad a la nulidad de la sentencia, que se acoja su propuesta o, en su caso, se confirme la resolución de primera instancia, al considerar que, pese a infringirse el derecho del menor a ser oído, “en una interpretación laxa de la regulación de la audiencia al menor podría considerarse parcialmente salvado este vicio por el hecho de que en segunda instancia la Audiencia Provincial acordó que se elaborase un informe pericial psicosocial en cuya elaboración fue escuchado el menor”, no puede ser estimada, pues no solo dejaría sin corregir la omisión de dicho derecho que, como hemos dicho, forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos, sino que incidiría en ella.Además, el derecho del menor a ser oído por el tribunal no puede ser equiparado o suplido sin más por lo manifestado por aquel al equipo psicosocial que dictaminó sobre la opción de custodia y régimen de visitas más idónea y satisfactoria para su interés superior, tras admitirse la prueba propuesta para ello en la segunda instancia por el progenitor paterno ( STEDH de 11 de octubre de 2016 asunto Iglesias Casarrubios y Cantalapiedra Iglesias c. España).
Abogado especialista en Derecho de Familia.
Pablo Romero, autor de “la BIBLIOTECA de DERECHO DE FAMILIA”
Abogado en Granada.
