Tipos de arras: confirmatorias, penales y penitenciales. Diferencias.

Si vas a redactar o firmar un contrato de arras, tienes que tener muy claro que existen tres clases: confirmatorias penales y penitenciales. En esta entrada te explico la diferencia entre las mismas.

Contrato de arras: ojo que no todos son iguales.

Cuando se va a cerrar una compraventa de vivienda, lo normal es que se firme un contrato de arras para asegurar los términos de la misma y que nadie, a priori, se eche para atrás (si quieres más información sobre qué es un contrato de arras, así como su contenido pincha en esta entrada)

El problema es que mucha gente da por hecho que solo existe un tipo de arras: aquellas en las que se pierde la cantidad entregada o se devuelve el doble, según el caso. Y si bien es cierto que este tipo de arras es el más frecuente, existen más posibilidades. En concreto existen tres tipos de arras: las confirmatorias penales y penitenciales.

Ten mucho cuidado porque no se trata de una simple cuestión de nombres, cada una tiene sus propias características y consecuencias, y lo que aparentemente significa una cosa, el día de mañana, pueda suponer otra. Dependiendo de que cómo redactes el contrato, por pequeños detalles, la peli será radicalmente distinta

Vamos a ver las diferencias.

Tipos de arras: confirmatorias, penales y penitenciales.

La mejor manera de explicar las diferencias entre unas y otras es con un ejemplo. Imaginemos que Compresio es una persona que se ha cansado de estar de alquiler, ha ahorrado un dinerito y está buscando una vivienda para comprarla e irse a vivir. Por otro lado, Vendosio ha decidido irse a otra ciudad y va a poner su casa a la venta. Total, que Vendosio pone un anuncio, Compresio va a verla y se enamora de la misma, es la casa de sus sueños.

Llegan a un acuerdo en 150.000 €, pero Compresio le dice a Vendosio que no tiene tanto dinero y que, como buen españolito, necesita que le preste el dinero el banco. Vendosio le responde que sin problema, que si le adelanta 15.000 € del precio total, durante 3 meses le mantiene la oferta, y que durante ese tiempo le toca (a Compresio) hacer todas las gestiones para que le aprueben la hipoteca y se pueda firmar ante notario. Eso sí, acuerdan que se recoja todo por escrito para que no haya dudas de lo pactado.

Pues esto que acabo de contar no es, ni más ni menos, que un contrato de arras. O, para ser exactos, la parte común de los tres tipos de contratos de arras: confirmatorias penales y penitenciales. Es decir, sea de un tipo o de otro, esta parte del acuerdo es exactamente igual. Siguiendo con el ejemplo, os voy a explicar las diferencias entre los tipos de arras.

-Arras penitenciales (o las que todo el mundo entiende como arras)

Supongamos que Compresio y Vendosio, pese a estar de acuerdo con los términos de la compraventa, pactan que, si a última hora alguno cambia de idea, podrá echarse atrás en el contrato, sin necesidad de dar explicación alguna. Es decir, cabe arrepentirse de la promesa realizada.

Eso sí, para dar un mínimo de seriedad a la cosa, que no sea todo tan fácil o gratuito y como «castigo» o compensación por no cumplir con la palabra dada, por parte del que se eche para atrás con la compraventa, se pacta el pago de una compensación económica, en concreto la cantidad entregada si el que se arrepiente es el comprador, o el doble de las arras si es el vendedor. Y se tendrá que cumplir con esa penalización sin que la parte cumplidora se vea en la necesidad de probar ningún daño.

Pues esto son unas arras penitenciales.

Técnicamente hablando, en las arras penitenciales las partes tienen la libre facultad de desistir del contrato de compraventa sin que tengan que justificar nada o dar explicación alguna. Y para el caso de que no se formalice el contrato de compraventa, dependiendo de quién haya sido la culpa, el comprador perderá la cantidad adelantada, y el vendedor tendrá que devolver el doble.

Sin más ciencia, ni más complicaciones. se da una de cal y otra de arena. Se permite a cualquiera de las partes «bajarse del barco», pero pagando el peaje de las arras. Las partes, al firmar este contrato, ya saben a lo que atenerse: o formalizan la compraventa o tocará rascarse el bolsillo. No hay más opciones.

Ahora bien, por muy frecuentes que sean estas arras, por mucho que sean las que todo el mundo tiene en la cabeza, a la hora de redactar el contrato, para que no haya dudas, es esencial que incluyas su nombre (esto es, que expresamente digas que son arras penitenciales) y que hagas referencia al art 1454 del CC.

Igualmente hay que dejar por escrito, atado y bien atado, la existencia de una facultad de desistimiento y las consecuencias del mismo.

Como ahora veremos, si no se deja muy claro en el contrato que son unas arras penitenciales y sus consecuencias (es decir, si no se describen con pelos y señales), los Jueces suelen considerarlas como confirmatorias.

Yo, salvo que haya circunstancias especiales, son las arras que recomiendo. Y te quitas de complicaciones.

-Arras penales.

Pero, lo normal, es que cuando dos personas se comprometen a algo, no sea tan fácil desdecirse. Y si no, imagina a dos tortolitos que se acaban de prometer matrimonio. En cuestión de meses serán marido y mujer (o marido y marido o mujer y mujer).

Así que si a una de las partes le entra a última hora el canguelo, no le va a resultar tan sencillo dejar a la otra plantado/a en el altar.

Efectivamente, la parte que se ha quedado compuesta y sin novio (nunca mejor dicho) va a pedir a la otra todo tipo de explicaciones. Esto es, no es cuestión de que la otra parte pida perdón o que»compense» de alguna manera. Es que la otra parte le va a exigir que se deje de tonterías y se termine casando.

Pues si lo has visto claro con el ejemplo de los novios, volvamos ahora a Compresio y Vendosio. Supongamos que ahora no se pacta esa facultad de desistimiento, porque, a priori, a las partes no les vale nada que no sea terminar celebrando la compraventa. En este caso, si Compresio o Vendioso quiere echarse para atrás, no va a ser tan fácil como decir «me voy y pago una penalización».

Todo lo contrario, en las arras penales, si alguien se arrepiente, la otra parte te puede pedir explicaciones y, lo que es más importante, te puede exigir que cumplas el contrato (de compraventa). Y si no, habértelo pensado antes de prometer nada.

Ahora bien, por mucho que se exija que la otra parte cumpla con el contrato, muchas veces no se puede. Por eso igualmente se pacta en el contrato de arras que, para el caso de imposibilidad de cumplimiento de la compraventa, habrá una penalización (de ahí su nombre): el comprador perderá la cantidad entregada y el vendedor tendrá que devolver el doble (art 1.152 del CC)

Imagina que a Compresio no le han concedido la hipoteca, y por mucho que quiera, no tiene el dinero para pagar la casa. Pues da igual las explicaciones que le pida Vendosio, que no hay un duro para pagarle y poder vender la casa. Por eso, como castigo, Vendosio se quedará con la cantidad que se le adelantó en el contrato de arras sin necesidad de demostrar ningún tipo de daño o perjuicio.

Además, si se hubiera recogido expresamente en el contrato, en este tipo de arras cabría la posibilidad de que, ante el incumplimiento de una de las partes, la otra exigiera tanto la pena (la cantidad entregada o la devolución del doble) junto con el cumplimiento del contrato. Dos al precio de uno. Toma castaña. (art 1153 CC)

En realidad, las arras penales son una mezcolanza de las arras confirmatorias y penitenciales que da lugar a muchos quebraderos de cabeza.

Si lo que se pretende es establecer este tipo de arras, para que no haya lugar a dudas, es necesario que, a en el momento de redactar el contrato, se recoja literalmente su condición de «arra penal» y se haga referencia al art 1.152 del CC.

Igualmente, es muy importante dejar por escrito la consecuencia que tendrá para la parte incumplidora no formalizar el contrato, especificando que no será necesario demostrar la existencia de daños y perjuicios.

-Arras confirmatorias.

Partimos de la misma base que en las dos anteriores: Compresio y Vendosio se prometen formalizar una compraventa en la cantidad de 150.000 €, durante un plazo de 3 meses, pagandose por adelantado 15.000 €.

Y en este caso, como en las arras penales, a priori a ninguna de las dos partes no les vale nada que no sea celebrar el contrato de compraventa. De nuevo, en este tipo de arras se excluye la facultad de desistimiento.

Sin embargo, ya sea conscientemente, ya sea por olvido, lo cierto es que Compresio y Vendosio no han recogido ningún tipo de penalización para el caso de arrepentimiento. Es decir, no han concretado qué tipo de consecuencias tendrían que uno de ellos se eche para atrás. Pues lo que acaban de firmar son unas arras confirmatorias.

Es decir, en un contrato de arras confirmatorias simplemente se realiza una promesa de compraventa, y se abona una cantidad por adelantado que servirá como señal o pago a cuenta del pago del principal, sin que dicha señal constituya ninguna penalización, si no, tan solo, una confirmación de un negocio futuro (la venta). De lo cual derivan dos posibles consecuencias.

Por un lado, Compresio o Vendosio (dependiendo de quién se haya echado para atrás) podría decir que (como nuestros amigos los novios tortolitos) de arrepentirse nada de nada, que se le había prometido una cosa y que carta en la mesa pesa. Es decir, en las arras confirmatorias la parte que no se arrepiente está facultada para exigir a la otra el cumplimiento de la misma.

Ahora bien, como en el ejemplo anterior, ¿qué ocurriría si Compresio no pudiera comprar la vivienda porque no le han concedido la hipoteca? Pues aquí es dónde viene el problema: como la cantidad adelantada no se ha constituido como ningún tipo de penalización o referente en caso de posible desistimiento de una de las partes, las consecuencias del incumplimiento serán distintas dependiendo de cada caso.

Porque, ante el arrepentimiento de la otra parte, la cumplidora tendrá que demostrar que ese incumplimiento le produce un perjuicio y daños concretos, esto es, no cabe con suponerlos, habrá que probarlos. Y una vez probados, podrá reclamarlos (art 1.124 CC)

O dicho de otra manera, a diferencia de las arras penales, en las confirmatorias el perjuicio generado por el arrepentimiento de una de las partes no se cuantifica en la cantidad adelantada (o el doble de la misma) y tendrá que ser probado en cada caso.

Ahora bien, en el caso de que el que se arrepienta sea el comprador, si el vendedor no justifica ni alega ningún tipo de perjuicio, podrá solicitar la devolución de la cantidad entregada, porque la misma había sido transferida como una simple señal de un negocio que finalmente no se ha llevado a cabo.

Por lo tanto, pese a ser un contrato de arras, si Compresio le da un par de vueltas y no se decide, podrá recuperar el dinero que hubiera entregado, siempre y cuando Vendosio no hiciera bien «sus deberes»,.

Respecto a las gestiones que es importante hacer para el caso de que una de las partes se arrepienta, te aconsejo que leas esta entrada. A veces, un simple burofax o requerimiento notarial a tiempo permite que no perdamos una cantidad importante de dinero.

¿Y cuándo podemos decir que lo recogido por escrito son unas arras confirmatorias? Pues curiosamente, aunque el tipo de arras que todo el mundo tiene en mente son las penitenciales, lo cierto es que en un Juzgado, las que se entienden como normales son las confirmatorias.

O lo que es lo mismo, si no se concreta por escrito que se trata de otra variante, legalmente hablando se entiende que se trata de unas confirmatorias. Es decir, que estamos ante este tipo de arras cuando simplemente se indica que la cantidad adelantada es una señal, anticipo del total o simple garantía de la compraventa, sin especificar ningún tipo de penalización. Evidentemente, para que no haya ningún tipo de duda, también se puede recoger literalmente que se trata de unas arras confirmatorias.

Conclusión.

-Hay tres tipos de arras: confirmatorias, penales y penitenciales.

-Las arras penitenciales son una promesa de venta en la que se permite a las partes desistir del contrato siempre que hagan frente a la penalización establecida: la perdida de la cantidad adelantada o la devolución del doble.

-Las arras confirmatorias son una simple promesa de venta con una señal o anticipo del precio total. No cabe facultad de desistimiento y será necesario, en su caso, probar los daños y perjuicios en caso de que alguna de las partes se arrepienta.

-Las arras penales son una mezcla de las dos: una promesa de venta en la que no hay facultad de desistimiento y no es necesario probar daños porque existe una penalización en el supuesto de que alguien se arrepienta.

-Si no se especifica el tipo de arras que es, legalmente se entienden que son confirmatorias.

Cuando se plantean dudas con las arras suelen surgir muchos problemas, porque, como has podido ver, son matices lo que diferencian a unas y otras, pero al final, sus consecuencias son completamente diferentes. Y a eso añádele la creencia del personal de que solo existe un tipo de arras.

Así que mucha gente se baja un contrato de internet, firma el documento convencida de una cosa y luego vienen las sorpresas. Porque, en la mayoría de las ocasiones, la gente piensa que ha firmado unas arras penitenciales, y en realidad son unas confirmatorias.

Hablamos de compraventas de vivienda y te estás jugando mucho dinero. Consúltame y resolveré todas tus dudas.

No te compliques la vida y asesórate cuanto antes mejor.

Pablo Romero, abogado especialista en contrato de arras (compraventa de vivienda)

Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1ª) Sentencia núm. 307/2008 de 16 septiembre. JUR 2009\9492

por ello el pacto de arras penitenciales del art 1454 del C. Civil es excepcional y de interpretacion restrictiva, de forma que solo puede apreciarse existente cuando tal voluntad resulte clara y rotundamente expresada en el contrato haciendose constar con precision la funcion penitencial del anticipo entregado, pues en otro caso cualquier cantidad dada por el comprador se reputa como parte del precio, pago anticipado del mismo a fin de confirmar el negocio celebrado (STS 10.2.97,31.12.98, 21.6.94, 25.3.95 o 11.7.93 entre otras).

(…)

Tampoco puede considerarse lo pactado como una clausula penal valida. El art 1152 del C. Civil establece la posibilidad de que las partes pacten una clausula penal que en caso de pactarse y de darse el efectivo incumplimiento sustituiria la indemnizacion de perjuicios , porque la funcion de toda clausula penal, ademas de la coercitiva al debido cumplimiento, es la liquidadora de la cuantia que en caso de incumplimiento se entiende causada como perjuicio al otro contratante sin precisar ya otra prueba ni de la efectiva causacion de dicho daño ni del importe del mismo, por ello sustituye a la general obligacion de reparar los perjuicios que resulten del incumplimiento conforme al art 1101 del C. Civil . Pero es Jurisprudencia reiterada la que establece que la clausula penal es una excepcion al regimen general de las obligaciones y de la indemnizacion de los perjuicios por su incumplimiento (STS 27.12.91, 14.2.92 o 23.5.97 entre otras), de forma que las partes la deben pactar expresamente como tal no pudiendo presumirse la misma.

Fuentes: foto de entrada, foto 1, foto 2, foto de pie